+++
date = 2025-11-03
title = "Правовая семья ЮАР (а также некоторых соседей)" 
+++
> upd. 14.12.25 с правками и улучшениями

Правовая семья Южно-Африканской республики представляет из себя смесь общего, континентального и обычного права. Интересно, что при этом и общее право и обычное право прямо упоминаются в тексте Конституция (Constitution of the Republic of South Africa, 1996): “When interpreting any legislation, and when developing the common law or customary law, every court, tribunal or forum must promote the spirit, purport and objects of the Bill of Rights.” (Chapter 2 (Bill of Rights), Section 39(2)).

Для того, чтобы понять, как же так получилось требуется небольшой экскурс в историю Южной Африки. В 1652 году Нидерланды в лице VOC (Vereenigde Oostindische Compagnie, Голландской Ост-Индской компании) основали первую европейскую колонию на территории современной Южной Африки. Вместе с собой колонизаторы привезли романо-голландское право. Разумеется что и до этого там существовали свои правовые обычаи, однако они не были задокументированы, и поэтому нам о них не очень много известно.

Нидерландская администрация продержалась в разных формах вплоть до начала XIX века. В этот промежуток времени колониальная администрация импортировала законы в стиле метрополии для регулирования более сложных и абстрактных социальных отношений, в том числе договоров, торговли и многого другого.

В 1806 году Нидерландские колонии де-факто перешли под контроль Великобритании (и де-юро в 1814 году). В период великобританского правления в Южной Африке существовало несколько колоний, каждая из которых применяла свой подход к управлению. Например, в колонии Наталь не стали полностью искоренять обычное право, которое было намного более применимо к повседневной жизни коренного населения. В одном из докладов XIX века можно встретить вывод, что “обычное право не несовместимо с романо-голландским правом”, которое тогда всё ещё имело очень большое влияние. В северных колониях, наоборот, активно практиковалась кодификация обычных законов и принуждение коренных людей к переходу на новое кодифицированное право.

Влияние общего право увеличивалось постепенно. Например, именно под английским влиянием в Южной Африке появился и стал широко распространен суд присяжных. В 1910 году был создан Южно-Африканский Союз, который находился в сфере влияния Великобритании. Это привело к еще большему росту влияния общего права и к 1931 году под влиянием Англии сложилась смешанная правовая система: скелет из английского права и плоть из права романо-голландского (Hahlo, H. R., & Kahn, E. The Union of South Africa: The Development of its Laws and Constitution. — Cape Town: Juta & Company, 1960)

В 1931 году Южная Африка получила независимость, однако все еще оставалась в Содружестве Наций. Чуть раньше был принят закон, который закреплял положение обычного права. В 1948 году в Южной Африке был установлен апартеид – система при которой население разделялось на основе рас. При нем власти страны использовали искаженную и кодифицированную версию обычного права для контроля над африканским населением через систему бантустанов и назначенных вождей (например, через "Bantu Authorities Act" 1951 года), хотя де-факто он и поддерживался силой извне. Кроме того с провозглашением независимости от английской монархии в 1961 году страна начала отдаляться от общего права. Так, например, к 1969 году в стране был отменен суд присяжных. После того, как режим апартеида пал к 1990 году, страна оказалась в ситуации, когда ей нужно было заполнять образовавшуюся правовую дыру на месте старого права, которое оказалось нелегитимным из-за тесной связи с апартеидом.

В тот момент была создана та система права, которая, пускай, и с определенными изменениями дошла и до нашего времени. Главным событием в формировании правовой системы ЮАР стало принятие Конституции 1996 года, в которой и были прямо закреплено смешение разных правовых семей: “The Bill of Rights does not deny the existence of any other rights or freedoms that are recognised or conferred by common law, customary law or legislation…” (Chapter 2, Section 39(3)).

Сама Конституция де-факто делит всё право на “общее право” (common law) и “обычное право” (customary law). При этом важно отметить, что то, что в Конституции названо “общим правом” на самом деле является сложным переплетением двух правовых семей: общего и континентального права.

Так от континентального право заимствованы:
*   Формат конституци
*   Билль о Правах как часть конституции
*   Вещное и обязательное право. Например, правовая семья ЮАР следует классификации вещей, принятой в римском праве
*   Принципы семейного права
*   Наследственное право

Отдельного внимания заслуживает важность билля о правах (глава 2 Конституции). Именно на его основе и в соответствии с его духам всем судам предписывается толковать все вопросы. Эта идея является частью трансформационной Конституционности – политико-юридической концепции, особенно распространенной в Южной Африке, которая устанавливает, что Конституция является не просто набором сухих правил, а активным инструментом для трансформации жизни людей и устранения неравенства. Согласно этой концепции, Конституция является своеобразным “проектом будущего”, на основании которого у судов есть достаточно широкое право на собственное усмотрение и обязанность активного вмешательства. Например, согласно этой концепции любое право приобретает исковую силу, даже если нет закона, который бы это право действенно поддерживал и который был нарушен. В этот момент логично обсудить, что было заимствовано из общего права:
*   Процессуальное право, где и гражданский и уголовный процессы построены по английской состязательной модели.
*   Доказательное право, которое почти полностью списано с английского права
*   Торговое и корпоративное право
*   Административное право
*   Важная роль судебного прецедента

При этом общее право (в оригинале _common law_, однако в данном контексте речь идет скорее не про правовую семью, а про противоположность статутам) судам положено не просто толковать, но и “развивать”, как написано в статье 173 Конституции. Также там указано, что делать это могут только Конституционный суд, Верховный Апелляционный суд и Высокие суды (раньше был отдельный Верховный суд общей юрисдикции, как и в классических странах с континентальным правом, но он был реформирован в Верховный Апелляционный суд), но не нижестоящие (магистратские) суды

Данная система смешения двух основных правовых семей является интересной, но не уникальной сама по себе. Интересной ее делает 12 глава Конституции, которая признает традиционных лидеров, а также обязует суды использовать обычное право в тех процессах, где это применимо. В самой Конституции не указывается больше подробностей о том, как данная система должна быть устроена, однако достаточно много подробностей о том, как подобная, столь необычная для современных правовых систем, особенность должна работать можно узнать из двух важных кейсов, решения по которым были приняты Конституционным судом.

Первое такое решение было в 2001 году в деле _Alexkor v Richtersveld Community_ где перед судом встал вопрос о том, было ли у сообщества Richtersveld право на землю в 1913 году и было ли оно нарушено несправедливыми законами. В решении по тому делу суд установил два важнейших принципа работы с обычным правом. Во-первых, обычное право является именно что независимым правом, которое следует применять отдельно, а не через призму общего права. Во-вторых, суд установил что обычное право ограничено Конституцией и законами, которые прямо его регулируют. При этом тогда же суд указал, что традиционное право (indigenous law) – это не фиксированный набор формальных норм и легко определяемых правил, а живой организм состоящий из традиций людей, которые по такому праву живут. Эти традиции передаются из поколения в поколение динамично подстраиваясь под потребности сообщества, практикующего такое право. В итоге суд установил, что земля положено сообществу.

При этом обычное право всё равно избегалось во многих процессах из-за сложности работы с ним. Это во многом изменило дело _Shilubana and Others v Nwamitwa (2008),_ в котором суд рассматривал жалобу Шилубана на то, что община Валойа избрала своим лидером (Hosi) женщину, хотя раньше избирали старшего мужчину определенной семьи, которым и являлся Шилубана. В том деле Конституционным судом был определен специальный тест, устанавливающий общие принципы применения обычного права. Он вкючает в себя рассмотрение традиций субъектов права (в том числе имеющийся практики), права на развитие традиционными сообществами своего собственного права (в том числе исследования процесса, приведшего к изменениям) и поиск баланса между старым и новым (посредством сравнения последствий принятия разных решений для разных сторон дела и третьих лиц). Тогда суд решил, что решение общины Валойи назначить госпожу Шилубану вождем было законным развитием их обычного права.

Эти дела не разрешили всех вопросов, связанных с обычным правом (например, мы не рассмотрели вопрос того, что делать если традиционное право противоречит друг другу в разных сообществах или если оно противоречит Конституции, нарушая чьи-то права). Однако они установили важную основу для его применения, позволив не нарушая правовой определенности использовать его в различных делах.

Обобщая можно сказать, что Южноафриканская правовая семья (которая помимо ЮАР со своими особенностями используется еще и в Намибии, Зимбабве, Эсватини, Ботсване и Лессото) представляет из себя интересную смесь континентальной основы, островных процессов и отдельных сфер, а также традиционного права местных сообществ, для рассмотрения которого особенно важно понимать дух Конституции.