Update content/blog/2025-11-03-salaw.ru.md

content/blog/2025-11-03-salaw.ru.md

@@ -3,27 +3,41 @@ date = 2025-11-03
 title = "Правовая семья ЮАР (а также некоторых соседей)" 
 +++
 Правовая семья Южно-Африканской республики представляет из себя смесь общего права, континентального права и обычного права. Интересно, что при этом и общее право и обычное право прямо упоминаются в тексте конституции.
+
 Для того, чтобы понять, как же так получилось требуется небольшой экскурс в историю Южной Африки. В 1652 году Нидерланды в лице VOC (Vereenigde Oostindische Compagnie, Голландской Ост-Индской компании) основали первую европейскую колонию на территории современной Южной Африки. Вместе с собой колонизаторы привезли романо-германское право Разумеется что и до этого там существовали свои правовые обычаи, однако они не были задокументированы, и поэтому нам о них не очень много известно.
+
 Нидерландская администрация продержалась в разных формах вплоть до начала 19 века. В этот промежуток времени колониальная администрация импортировала законы в стиле метрополии для регулирования более сложных и абстрактных социальных отношений, в том числе договоров, торговли и многого другого. 
+
 В 1806 году Нидерландские колонии де-факто перешли под контроль Великобритании (и де-юро в 1814). В это время в Южной Африке существовали разные колонии с разными подходами к администрации. Например, в колонии Натал не стали полностью искоренять обычное право, которое было намного более применимо к повседневной жизни местных людей. В одном из докладов XIX века можно встретить вывод, что “обычное право не несовместимо с романо-нидерландским правом”, которое тогда всё ещё имело очень большое влияние. А вот в северных колониях наоборот, активно практиковалась кодификация обычных законов и ассимиляция местного населения.
+
 Влияние общего право становилось постепенно. Например именно под английским влиянием в Южной Африке появился и стал широко распространен суд присяжных. В 1910 году был создан Южно-Африканский Союз, который находился в сфере влияния Великобритании. Это привело к еще большему росту влияния общего права и к 1931 году под влиянием Англии сложилась смешанная правовая система, в которой континентальное право осталось основой, в то время как английское общее право оказало огромное влияние на процессуальное право, право доказательств и торговое право.
+
 В 1931 году Южная Африка получила независимость, однако все еще оставалась под Английской короной. Чуть раньше был принят закон, который закреплял положение обычного права. В 1948 году в Южной Африке был провозглашен апартеид – система при которой население разделялось на основе рас. Он использовал искаженную и кодифицированную версию обычного права для контроля над африканским населением через систему бантустанов и назначенных вождей (например, через "Bantu Authorities Act" 1951 года), хотя де-факто он и поддерживалась силой извне. Кроме того с провозглашением независимости от английской монархии в 1961 году страна начала отдаляться от общего права. Так, например, к 1969 году в стране был отменен суд присяжных. После того, как режим апартеида упал к 1990 году, страна оказалась в ситуации, когда ей нужно было заполнять образовавшуюся правовую дыру на месте старого права, которое, как все понимали, было нелегитимным.
+
 В тот момент была создана та система права, которая, пускай и с определенными изменениями дошла и до нашего времени. Главным событием в формировании правовой системы ЮАР стало принятие конституции 1996-го года, в которой и были прямо закреплено смешение разных правовых семей.
+
 Сама Конституция де-факто делит всё право на “общее право” (common law) и “обычное право” (customary law). При этом важно отметить, что то, что в Конституции названо “общим правом” на самом деле является сложным переплетением двух правовых семей. Так от континентального право позаимствованы:
 - Сам формат конституции
 - Принципы толкования билля о правах, в том числе их применение в отношениях двух частных лиц
 - Вещное и обязательное право. Например, правовая семья ЮАР следует классификации вещей, принятой в римском праве.
 - Семейное право.
 - Наследственное право
+
 Отдельного внимания заслуживает важность билля о правах. Именно на его основе и в соответствии с его духам всем судам предписывается толковать все вопросы. Эта идея является частью трансформационной конституционности – политико-юридической концепции, особенно распространенной в Южной Африке, которая устанавливает, что конституция является не просто набором сухих правил, а активным инструментом для трансформации жизни людей и устранения неравенства. Согласно этой концепции, конституция является своеобразным “проектом будущего”, на основании которого у судов есть достаточно широкая полнота действий и обязанность активного вмешательства. Например, согласно этой концепции любое право приобретает исковую силу, даже если нет закона, который бы это право действенно поддерживал и который был нарушен. В этот момент логично обсудить, что было заимствовано из островного права:
 - Процессуальное право, где и гражданский и уголовный процессы построены по английской состязательной модели.
 - Доказательное право, которое почти полностью списано с английского права
 - Торговое и корпоративное право
 - Административное право
 - Важная роль судебного прецедента
+
 При этом “основное право” судам положено не просто толковать, но и “развивать”, как написано в статье 173 конституции. Также там указано, что делать это могут только Конституционный суд, Верховный Апелляционный суд и Высокие суды (раньше был отдельный Верховный суд общей юрисдикции, как и в классических странах с континентальным правом, но он был реформирован в Верховный Апелляционный суд), но не нижестоящие (магистратские) суды 
+
 Данная система смешения двух основных правовых семей является интересной, но не уникальной сама по себе. Интересной ее делает 12 глава Конституции, которая признает традиционных лидеров, а также обязует суды использовать обычное право в тех процессах, где это применимо. В самой конституции не указывается больше подробностей о том, как данная система должна быть устроена, однако достаточно много подробностей о том, как подобная, столь необычная для современных правовых систем, особенность должна работать можно узнать из двух важных кейсов, решения по которым были приняты конституционным судом.
+
 Первое такое решение было в 2001 году в деле Alexkor v Richtersveld Community где перед судом встал вопрос о том, было ли у сообщества Richtersveld право на землю в 1913 году и было ли оно нарушено несправедливыми законами. В решении по тому делу суд установил два важнейших принципа работы с обычным правом. Во-первых, обычное право является именно что независимым правом, которое следует применять отдельно, а не через призму общего права. Во-вторых, суд установил что обычное право ограничено конституцией и законами, которые прямо его регулируют. При этом тогда же суд указал, что традиционное право (indigenous law) – это не фиксированный набор формальных норм и легко определяемых правил, а живой организм состоящий из традиций людей, которые по такому праву живут. Эти традиции передаются из поколения в поколение динамично подстраиваясь под потребности сообщества, практикующего такое право. В итоге суд установил, что земля положено сообществу.
+
 При этом обычное право всё равно избегалось во многих процессах из-за сложности работы с ним. Это во многом изменило дело Shilubana and Others v Nwamitwa, в котором суд рассматривал жалобу Шилубана на то, что община Валойа избрала своим лидером (Hosi) женщину, хотя раньше избирали старшего мужчину определенной семьи, которым и являлся Шилубана. В том деле Конституционным судом был определен специальный тест, устанавливающий общие принципы применения обычного права. Он вкючает в себя рассмотрение традиций субъектов права (в том числе имеющийся практики), права на развитие традиционными сообществами своего собственного права (в том числе исследования процесса, приведшего к изменениям) и поиск баланса между старым и новым (посредством сравнения последствий принятия разных решений для разных сторон дела и третьих лиц). Тогда суд решил, что решение общины Валойи назначить госпожу Шилубану вождем было законным развитием их обычного права.
+
 Эти дела не разрешили всех вопросов, связанных с обычным правом (например, мы не рассмотрели вопрос того, что делать если традиционное право противоречит друг другу в разных сообществах или если оно противоречит конституции, нарушая чьи-то права). Однако они установили важную основу для его применения, позволив не нарушая правовой определенности использовать его в различных делах.
+
 Обобщая можно сказать, что Южноафриканская правовая семья (которая помимо ЮАР со своими особенностями используется еще и в Намибии, Зимбабве, Эсватини, Ботсване и Лессото) представляет из себя интересную смесь континентальной основы, островных процессов и отдельных сфер, а также традиционного права местных сообществ, для рассмотрения которого особенно важно понимать дух конституции.